Пожалуй, самой важной новеллой корпоративного права для бизнеса за последнее десятилетие стало закрепление в законодательстве деления всех хозяйственных обществ на публичные и непубличные корпорации (ст. 66.3 ГК). Если прежде вся система законодательства о юридических лицах строилась исходя из организационно-правовой формы того или иного юридического лица, то теперь определяющим оказывается не конкретная организационно-правовая форма, а режим публичной или непубличной корпорации.
Эти режимы отличаются степенью свободы усмотрения участников корпорации: для публичной корпорации в основном предусмотрены императивные правила и минимум свободы, для непубличной в основном действуют диспозитивные правила, предоставляющие максимальную свободу усмотрения. Форма АО может быть как публичным хозяйственным обществом, так и непубличным, а форма ООО — только непубличным обществом. С появлением новелл принцип диспозитивности в регулировании непубличных обществ закреплен в ст. 66.3 ГК.
Принцип диспозитивности в регулировании непубличных обществ
Диспозитивность в регулировании непубличных обществ выражается:
- в возможности перераспределения компетенции (кроме исключительной) между органами управления;
- более гибкой, в сравнении с публичным обществом, структуре органов управления;
- установлении отличного от предусмотренного законами порядка подготовки, проведения и принятия решений общего собрания участников общества;
- возможности установления отличных от предусмотренных законами требований к количественному составу, порядку формирования и проведения заседаний коллегиального органа управления или коллегиального исполнительного органа общества;
- установлении порядка преимущественного права покупки доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью или преимущественного права приобретения размещаемых акционерным обществом акций, а также максимальной доли участия одного участника ООО в уставном капитале общества;
- установлении иного объема правомочий участников хозяйственного общества — непропорционально их долям в уставном капитале общества.
Порядок установления непропорционального распределения прибыли
Распределение прибыли непропорционально доле участия в уставном капитале можно предусмотреть либо уставом общества, либо корпоративным договором при условии внесения сведений о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме правомочий участников общества в ЕГРЮЛ.
Отмечу, что сейчас заявление по форме № Р13014 дает возможность внесения в ЕГРЮЛ сведений о предусмотренном корпоративным договором объеме правомочий участников ООО непропорционально размерам принадлежащих им долей в уставном капитале общества (количестве голосов, приходящихся на долю участника непропорционально размеру этой доли).
Порядок непропорционального распределения прибыли вносится в устав ООО по решению общего собрания участников, принятому единогласно (ст. 28 закона «Об ООО»).
Бытует мнение, что для установления непропорционального распределения прибыли общества должно быть соблюдено условие о внесении иного порядка распределения прибыли именно в устав. На мой взгляд, из ГК прямо вытекает самодостаточность каждого из оснований для установления такого порядка.
Иной порядок распределения прибыли — есть ли предел его определения?
Потребность бизнеса в гибком подходе к распределению прибыли может быть обусловлена различными причинами.
Зачастую такая потребность возникает при вхождении в капитал компании третьего лица. Цена такого вхождения может учитывать, что 100% накопленной прибыли общества на дату вхождения третьего лица принадлежит текущему акционеру и подлежит выплате в его пользу в качестве дивидендов. Также такая потребность может возникнуть при достижении акционерами договоренностей о том, что один из них отказывается от причитающейся ему прибыли в пользу другого, но при этом освобождается от внесения дополнительного финансирования на развитие и поддержание деятельности компании.
Оба примера показывают наличие реального запроса бизнеса на установление такого порядка распределения прибыли, при котором 100% дивидендов распределятся только одному акционеру. При этом здесь есть обоснование разумности такого порядка, и его смысл не в ущемлении прав одного акционера в пользу другого.
Является ли распределение всей прибыли в пользу одного акционера (участника) иным порядком распределения прибыли, непропорционально доле участия в уставном капитале общества? Этот вопрос вызвал бурную полемику среди цивилистов. Учитывая формат колонки, ограничусь здесь только обозначением сути позиций.
Существует точка зрения, что закон «Об ООО» допускает распределение прибыли между участниками непропорционально размерам их долей, но полное устранение кого-либо из участников от распределения прибыли противоречит смыслу законодательства.
Также есть мнение, что положения о выплате прибыли только одному из акционеров (участников) на уровне устава будут недействительными, поскольку они ограничивают правоспособность остальных на участие в распределении прибыли, что противоречит ст. 22 ГК и нарушает баланс прав и интересов владельцев акций (долей).
Однако закон не содержит критериев и размеров, которым должно соответствовать непропорциональное распределение прибыли. Соответственно, закон не запрещает распределять прибыль в пользу только одного акционера (участника). В этой логике пределы диспозитивности норм, предусматривающих иной порядок распределения прибыли, непропорционально размерам принадлежащих участникам долей, принципиально отсутствуют.
Дела «Буше» и «Альфа-Мед»
Знаковые дела по обсуждаемой теме — дела «Буше» (дело № А51-21762/2019) и «Альфа-Мед» (дело № А34-16185/2019).
В обоих делах участники общества заключили корпоративные договоры, согласно которым один из них отказывается от получения дивидендов в пользу других взамен на предоставление ему от последних ежемесячного денежного вознаграждения. В обоих случаях суды допустили такое распределение прибыли между участниками, исходя из допустимости реализации участниками своего безусловного корпоративного права на изменение порядка распределения прибыли путем заключения об этом соглашения.
Суды сослались на закрепленную п. 2 ст. 1 ГК свободу лиц действовать своей волей и в своем интересе и устанавливать свои права и обязанности на основе договора. Тем самым суды подчеркнули, что пределы диспозитивности в регулировании порядка непропорционального распределения прибыли отсутствуют и стороны несут риски установленных ими самими правил, отличных от закрепленных законом.
Правда, в деле «Буше» суд отметил, что есть совокупность обстоятельств, свидетельствующих о возмездном характере корпоративного договора (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14 июля 2020 года по делу № А51-21762/2019). Эта оговорка о возмездном характере вызывает опасения. Поскольку в приведенных мной ранее примерах (в частности когда стороны договорились, что 100% накопленной прибыли общества на дату вхождения третьего лица принадлежит текущему акционеру и подлежит выплате только в его пользу в качестве дивидендов) как таковой нет возмездности, тем более в денежном эквиваленте. Третье лицо, входящее в капитал компании, отказывается от накопленных компанией дивидендов в пользу текущего акционера, потому что они были заработаны именно им и до вхождения третьего лица в бизнес. И это, с точки зрения бизнеса, разумно.
Остается надеяться, что требование о возмездности, тем более в денежном эквиваленте, применимо только к конкретной ситуации, рассмотренной судом в деле «Буше». На иные отношения между участниками обществ такой подход распространяться не должен, ведь цель диспозитивного регулирования непубличных компаний состоит в предоставлении участникам свободы для достижения своих коммерческих интересов.